O estudo da norma jurídica é um dos pilares da Ciência do Direito. Se o Direito pode ser compreendido como um sistema normativo, é essencial entender quatro perguntas centrais, que guiam toda esta aula:

1. O que é norma jurídica?
2. Como ela se estrutura?
3. Quais são suas características?
4. Como se organiza dentro do ordenamento jurídico?

Esta aula aprofunda a dimensão normativa do Direito, aproximando o estudante da estrutura técnica do sistema jurídico — a "engrenagem interna" que sustenta todos os ramos do Direito estudados mais adiante no curso.

A vida em sociedade é regulada por diferentes tipos de normas — nem toda regra de conduta é uma norma jurídica. O quadro abaixo compara os quatro principais tipos:

Tipo de Norma	Característica Principal	Sanção
Moral	Interioridade	Reprovação social / consciência
Religiosa	Fundamento transcendente	Sanção espiritual
Costumeira	Prática reiterada	Pressão social
Jurídica	Coercibilidade estatal	Sanção institucional

O que diferencia a norma jurídica?

A principal característica distintiva é a coercibilidade — isto é, a possibilidade de imposição da norma pelo Estado mediante sanção institucionalizada.

O jurista Hans Kelsen concebe a norma jurídica como um comando hipotético que estabelece uma consequência jurídica diante de determinada conduta.

Para Kelsen, a essência do Direito não está na moralidade da regra, mas na sua validade dentro do sistema normativo — ou seja, uma norma é jurídica porque foi produzida conforme o próprio sistema, e não porque é "boa" ou "justa".

A norma jurídica possui estrutura lógica, condicional, do tipo SE → ENTÃO:

Kelsen descreve a norma como um juízo hipotético: Se A ocorre, então B deve ser aplicado.

4.1 Elementos da Estrutura Normativa

5. Sujeito ativo
6. Sujeito passivo
7. Conduta
8. Sanção

A norma jurídica apresenta cinco características fundamentais:

Característica	Significado
Generalidade	Destina-se a todos que se enquadrem na hipótese normativa
Abstratividade	Não regula caso específico, mas situações-tipo
Imperatividade	Impõe dever ou proibição
Coercibilidade	Pode ser imposta pelo Estado
Bilateralidade	Envolve pelo menos dois polos: direito de um e dever de outro

É fundamental distinguir três planos de análise de uma norma:

Plano	Pergunta-chave
Validade	A norma foi criada conforme as regras do sistema?
Vigência	Está em vigor no tempo e no espaço?
Eficácia	Produz efeitos concretos na sociedade?

O ordenamento jurídico é o conjunto organizado de normas de um Estado. Não se trata de um amontoado de regras, mas de um sistema estruturado.

O filósofo do Direito Norberto Bobbio afirma que o Direito deve ser compreendido como ordenamento, ou seja, como sistema normativo dotado de unidade, coerência e completude.

7.1 Características do Ordenamento

Característica	Significado
Unidade	Todas as normas derivam de um fundamento comum.
Coerência	Não deve haver contradições internas.
Completude	O sistema deve oferecer solução para os conflitos.

O ordenamento jurídico organiza-se de forma hierárquica. A ideia foi sistematizada por Hans Kelsen por meio da teoria da pirâmide normativa.

No Brasil, do topo à base, a hierarquia normativa é a seguinte:

9. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
10. Emendas constitucionais
11. Leis complementares
12. Leis ordinárias
13. Decretos
14. Atos normativos infralegais

Quando duas normas entram em conflito, o ordenamento oferece três critérios de solução (também chamados de "antinomias"):

Critério	Regra de solução
Hierárquico	A norma superior prevalece sobre a inferior.
Cronológico	A norma posterior prevalece sobre a anterior (lei nova revoga lei antiga).
Especialidade	A norma específica prevalece sobre a geral.

O Direito é um sistema normativo organizado. A norma jurídica:

• É regra geral e abstrata;
• Possui estrutura condicional (hipótese → consequência);
• É coercível;
• Integra um ordenamento hierarquizado.

Use estes "macetes" para revisar antes da prova:

Termo	Definição resumida
Coercibilidade	Possibilidade de a norma ser imposta pelo Estado por meio de sanção.
Antecedente / hipótese	Situação descrita na norma que, se ocorrer, gera uma consequência jurídica.
Consequência / preceito secundário	Efeito jurídico que decorre da realização da hipótese.
Antinomia	Conflito entre duas normas jurídicas.
Pirâmide normativa (Kelsen)	Representação da hierarquia das normas, com a Constituição no topo.
Inconstitucionalidade	Vício de uma norma que contraria a Constituição.
Intersubjetividade	Relação entre dois ou mais sujeitos, base da bilateralidade do Direito.

Estas perguntas não têm resposta única, são para desenvolver argumentação. Um roteiro de raciocínio é sugerido para cada uma:

Marque a alternativa correta antes de conferir o gabarito comentado ao final.

Objetivo Geral

Compreender o conceito de fontes do Direito e distinguir suas espécies no ordenamento jurídico brasileiro.

Objetivos Específicos

• Diferenciar fontes materiais e formais.
• Identificar fontes formais primárias e secundárias.
• Compreender o papel da jurisprudência, doutrina e costumes.
• Relacionar fontes do Direito com segurança jurídica.
• Introduzir a ideia de integração normativa.

Competências Desenvolvidas

• Interpretação normativa.
• Capacidade de classificação conceitual.
• Fundamentação teórica.
• Análise sistêmica do ordenamento jurídico.

Fontes do Direito são os meios pelos quais as normas jurídicas se manifestam e se tornam obrigatórias. Elas explicam de onde surgem as normas e como se consolidam no ordenamento jurídico. A doutrina, no entanto, oferece diferentes ênfases para esse conceito:

As fontes do Direito não têm peso fixo ao longo da história: o protagonismo migra entre lei, costume, jurisprudência e doutrina conforme o momento político e cultural de cada sociedade.

Período	Fonte predominante	Exemplo / observação
Direito Romano (Antiguidade)	Lei (lex) e costume (mos maiorum), com forte peso da doutrina.	Os responsa prudentium — pareceres dos jurisconsultos — tinham autoridade quase normativa.
Idade Média	Pluralismo de fontes: direito canônico, direito consuetudinário local e direito romano redescoberto.	Convivência de diferentes ordens jurídicas sobre um mesmo território.
Codificação moderna (séc. XVIII-XIX)	Lei escrita, sob influência do Iluminismo e do positivismo legal.	Código Civil francês de 1804 (Código Napoleônico) consagra a lei como fonte suprema, reduzindo o espaço do costume.
Século XX — Positivismo kelseniano	Sistema hierarquizado de normas escritas.	Teoria Pura do Direito (Kelsen) — a pirâmide normativa organiza as fontes formais primárias.
Pós-1988 no Brasil	Constitucionalização do Direito e valorização da jurisprudência.	Ascensão das súmulas vinculantes e dos tratados internacionais de direitos humanos como fontes relevantes.

São fatores que influenciam a criação da norma. Incluem aspectos sociais, econômicos, políticos e culturais — o "terreno" de onde a norma nasce, antes mesmo de existir formalmente.

São os instrumentos de exteriorização da norma — a forma pela qual a norma se manifesta e adquire obrigatoriedade. Enquanto a fonte material responde "por que a norma surgiu?", a fonte formal responde "como a norma se apresenta ao mundo jurídico?".

A doutrina costuma subdividir as fontes formais em primárias (ou diretas) e secundárias (ou indiretas), conforme sua capacidade de criar norma nova por si mesmas. Paulo Nader ainda propõe outra classificação complementar: fontes estatais (emanadas do Poder Público) e fontes não estatais (originadas fora do aparelho estatal, como contratos e convenções coletivas — ver item 9).

Antes de avançar nas espécies de fontes formais, vale destacar como duas grandes correntes filosóficas do Direito enxergam sua origem e legitimidade:

Corrente	Visão sobre as fontes do Direito
Jusnaturalismo	As verdadeiras fontes do Direito remontam a uma ordem superior — natural ou divina — anterior e superior ao Direito positivo. A lei escrita apenas reconhece direitos preexistentes (ex.: a dignidade da pessoa humana fundamenta direitos mesmo antes de qualquer lei os declarar).
Positivismo jurídico (Kelsen)	Só é fonte do Direito aquilo que o próprio sistema jurídico reconhece como tal, por meio das fontes formais. O conteúdo moral da norma é irrelevante para sua validade — o que importa é ter sido produzida pela autoridade e pelo processo competentes.

Fontes primárias criam normas com força obrigatória direta — são autossuficientes para gerar direito novo.

Fonte	O que é	Exemplo prático
Constituição	Lei maior do país; fundamento de validade de todas as demais normas.	CF/1988 — direitos fundamentais do art. 5º.
Leis	Normas aprovadas pelo Poder Legislativo (ordinárias ou complementares).	Lei nº 10.406/2002 (Código Civil).
Medidas Provisórias	Atos normativos do Executivo, com força de lei e vigência temporária (art. 62, CF).	MPs editadas durante a pandemia para auxílio emergencial.
Tratados internacionais	Acordos entre Estados, incorporados ao direito interno.	Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

Fontes secundárias não criam normas originariamente, mas influenciam sua interpretação e aplicação — funcionam como apoio e reforço ao sistema.

8.1 Costume

Conduta reiterada, praticada com a convicção social de sua obrigatoriedade (opinio juris et necessitatis).

8.2 Jurisprudência

Conjunto de decisões reiteradas e uniformes dos tribunais sobre determinada matéria.

8.3 Doutrina

Produção científica dos juristas — livros, artigos e pareceres que sistematizam, interpretam e criticam o Direito positivo.

Nem todo Direito nasce do Estado. Paulo Nader chama atenção para fontes não estatais — instrumentos normativos criados por particulares, mas reconhecidos e tutelados pelo ordenamento jurídico.

Fonte não estatal	O que é	Exemplo
Contrato	"Lei entre as partes" (pacta sunt servanda) — obriga apenas os contratantes.	Contrato de locação, que gera direitos e deveres específicos entre locador e locatário.
Convenção coletiva de trabalho	Acordo normativo entre sindicatos de empregados e empregadores (art. 611 da CLT).	Reajuste salarial de categoria negociado anualmente entre sindicato e patronal.
Estatutos e regimentos	Normas internas de associações, clubes e organizações.	Estatuto social de uma associação que disciplina eleições internas.
Lex mercatoria	Usos e costumes do comércio internacional, aplicados independentemente da legislação estatal específica.	Regras da Câmara de Comércio Internacional (ICC) sobre contratos internacionais (Incoterms).

Paulo Nader e a doutrina tradicional classificam o costume em três espécies, conforme sua relação com a lei escrita:

Espécie	Significado	Exemplo
Secundum legem	O costume é reconhecido e aplicado por expressa remissão da lei.	Art. 113 do Código Civil, que manda interpretar o negócio jurídico conforme os usos do lugar.
Praeter legem	O costume supre a lacuna da lei, quando esta é omissa.	Prática do "cheque caução" antes de regulamentação específica em determinados contratos.
Contra legem	O costume contraria a lei vigente — não é, em regra, admitido pelo ordenamento brasileiro.	Sonegação fiscal generalizada em determinado setor não afasta a ilicitude do ato.

As súmulas são enunciados que resumem o entendimento consolidado de um tribunal sobre determinada matéria, facilitando sua aplicação uniforme.

Tipo	Tribunal	Exemplo e efeito
Súmula comum	TST	Súmula 331 do TST — trata da terceirização; orienta, mas não vincula formalmente todos os órgãos do Judiciário.
Súmula comum	STJ	Súmula 7 do STJ — veda o reexame de provas em recurso especial; consolida entendimento processual reiterado da Corte.
Súmula vinculante	STF	Súmula Vinculante nº 13 — veda o nepotismo na Administração Pública e vincula todos os órgãos do Judiciário e da Administração direta e indireta.

A doutrina não obriga ninguém diretamente — não tem força coercitiva —, mas orienta juízes, legisladores e operadores do Direito, funcionando como fonte de persuasão racional.

O ordenamento jurídico pode ter lacunas. Nesses casos, o juiz integra a norma usando, na ordem prevista pelo art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

1. Analogia — aplicação de norma semelhante à situação não prevista.
2. Costumes — observação de práticas reiteradas com força normativa.
3. Princípios gerais do Direito — regras implícitas de justiça, equidade e moralidade.

A existência de múltiplas fontes permite estabilidade, previsibilidade e coerência do sistema jurídico, garantindo segurança para cidadãos, empresas e para o próprio Estado.

Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr., a segurança jurídica não decorre apenas da existência de normas escritas, mas da previsibilidade quanto à forma como essas normas serão interpretadas e aplicadas pelos tribunais — daí a importância combinada de fontes primárias e secundárias.

Discussão sugerida

• Aplicar analogia com leis de tecnologia existentes (ex.: Marco Civil da Internet, Código de Defesa do Consumidor).
• Consultar jurisprudência de tribunais sobre casos semelhantes envolvendo responsabilidade objetiva do fornecedor.
• Considerar princípios gerais do Direito, como proporcionalidade e boa-fé.
• Debater se a fonte material (o avanço tecnológico) já justificaria a criação de lei específica no futuro.

Autor	Obra de referência	Contribuição central
Miguel Reale	Lições Preliminares de Direito	Teoria Tridimensional (fato, valor, norma); fontes como processos de positivação.
Paulo Nader	Introdução ao Estudo do Direito	Distinção didática entre fontes materiais e formais; classificação do costume.
Tércio Sampaio Ferraz Jr.	Introdução ao Estudo do Direito	Fontes como instrumento de legitimação e previsibilidade (segurança jurídica).
Hans Kelsen	Teoria Pura do Direito	Pirâmide normativa; validade da norma a partir de norma superior (Grundnorm).
Norberto Bobbio	Teoria do Ordenamento Jurídico	Unidade, coerência e completude do sistema normativo (base para a integração).

Termo	Definição resumida
Positivação	Processo pelo qual uma regra passa a integrar o Direito escrito e obrigatório.
Opinio juris et necessitatis	Convicção social de que uma prática reiterada é juridicamente obrigatória — elemento do costume.
Grundnorm (norma fundamental)	Norma hipotética de Kelsen que fundamenta a validade de todo o sistema jurídico.
Súmula vinculante	Enunciado do STF de observância obrigatória por todos os órgãos do Judiciário e da Administração.
Lacuna normativa	Ausência de norma específica para regular determinada situação jurídica.
Status supralegal	Posição hierárquica entre a Constituição e as leis ordinárias, atribuída pelo STF a certos tratados de direitos humanos.
Pacta sunt servanda	Princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos como "lei" entre as partes.
Lex mercatoria	Conjunto de usos e costumes do comércio internacional, aplicado independentemente da legislação de um Estado específico.
Jusnaturalismo	Corrente que entende existirem direitos anteriores e superiores à lei escrita, fundados na natureza humana ou em valores universais.

Obrigatória

• Paulo Nader — Introdução ao Estudo do Direito (capítulo sobre fontes).
• Miguel Reale — Lições Preliminares de Direito.

Alternativa

• Tércio Sampaio Ferraz Jr. — Introdução ao Estudo do Direito.

Complementar

• Hans Kelsen — Teoria Pura do Direito.
• Texto integral da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Marque a alternativa correta antes de conferir o gabarito comentado ao final.

73.1. Aspectos Gerais.

A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água. No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora, como observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”.1 Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.

73.2. Fontes Históricas.

Apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes. A evolução dos costumes que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios. As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais. No setor da interpretação do Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência.

A Dogmática Jurídica, que desenvolve o seu estudo em função do ordenamento vigente, com o objetivo de revelar o conteúdo atual do Direito, proporcionando um conhecimento pleno, deve buscar subsídios nas fontes históricas pois, como anota Sternberg, “aquele que quisesse realizar o Direito sem a História não seria jurista, nem sequer um utopista, não traria à vida nenhum espírito de ordenamento social consciente, senão mera desordem e destruições”.2 Nessa perspectiva de análise, o retorno aos estudos do Direito Romano, fonte do Direito ocidental, torna-se imperativo.

73.3. Fontes Materiais.

O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.3 Hübner Gallo divide as fontes materiais em diretas e indiretas. Estas são identificadas com os fatores jurídicos, enquanto as fontes diretas são representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito consuetudinário, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que produz a jurisprudência.4

73.4. Fontes Formais.

O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do Direito? – Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? – O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as chamadas fontes direta e indireta do Direito. Aquela é tratada aqui por fonte formal, enquanto a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país (v. item 94, in fine).

Para os países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto o costume figura como fonte complementar. A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos.

A doutrina moderna tem admitido que os atos jurídicos que não se limitam à aplicação das normas jurídicas e criam efetivamente regras de Direito objetivo constituem fontes formais. Duguit denominou atos-regras às diferentes espécies de atos jurídicos que, apesar de não possuírem generalidade, atingem a um contingente de indivíduos, de que são exemplos os estatutos de entidade, consórcios, contratos particulares e públicos. A doutrina tradicional, contudo, não admite essa categoria de fonte formal sob o fundamento de que suas normas não possuem generalidade. O argumento é falho, de vez que há leis que não são gerais; por outro lado, há atos-regras que possuem amplo alcance, como ocorre, por exemplo, com os contratos coletivos de trabalho firmados por sindicatos.

As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam uma origem própria. Consoante a lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade.5

No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados que receberam a influência do seu Direito, a forma mais comum de expressão deste é a dos precedentes judiciais. A cada dia que passa, porém, avolumamse as leis nesses países, com a circunstância de que, na hierarquia das fontes, a lei possui o primado sobre os precedentes judiciais.

Ao longo desta obra, numerosas referências são feitas ao Direito Romano, tal a sua influência nos ordenamentos do mundo ocidental, especialmente no Direito Privado. Daí a necessidade de se oferecer aos iniciantes a visão global daquele sistema, tanto por referência às fontes históricas quanto por sua organização, princípios e características fundamentais. Embora os romanos não tenham se notabilizado nas especulações do espírito, a sua cultura jurídica não teria alçado nível elevado sem o apoio de uma segura orientação filosófica. E esta não lhes faltou, pois os seus juristas receberam influência do estoicismo – filosofia grega difundida em Roma por Cícero, Sêneca, Marco Aurélio e Epíteto. A repercussão da filosofia estoica, em Roma, é atribuída à sua doutrina ética, dado o caráter austero do povo romano e, também, por sustentar, na esfera política, a ideia do Estado único, à qual correspondiam as aspirações romanas.

As referências ao Direito Romano tomam por base, apenas, o ordenamento vigente em Roma, no período compreendido entre a sua fundação (754 a.C.) e a morte do imperador Justiniano, em 565 de nossa Era.

Abrange três fases: a) a do Direito antigo ou pré-clássico (754 a 126 a. C. – aproximadamente); b) a do Direito clássico (125 a. C. a 305 d. C.); c) a do Direito pós-clássico (306 a 565).6 Para a compreensão de cada uma dessas fases, importante é a distinção dos diversos períodos da história de Roma: I)

Período régio – da fundação ao fim da realeza (510 a. C.). O Jus Positum era costumeiro e ligado à religião. Os pontífices revelavam o Direito, exercendo o seu monopólio; II) Período republicano – de 510 a 27 a. C. O jus (Direito laico) se emancipa do faz (Direito sagrado) e surge a classe de jurisconsultos leigos; III) Período do principado – do Imperador Augusto (27 a. C.) até Diocleciano (285). Considerado monarquia atenuada, esse período é de transição entre a república e a monarquia absoluta. Além dos costumes e das leis, o Direito da época teve por fonte os editos dos magistrados, os senatusconsultos, as constituições imperiais e as responsa prudentium. Estas consistiram em pareceres de jurisconsultos distinguidos pelo imperador com o jus publice respondendi e que definiam o jus, tornando-se obrigatória aos pretores a sua orientação (v. item 102); IV) O Período dominato ou da monarquia absoluta estendeu-se de 285 até 565. O imperador assume integralmente o poder e passa a ser a única fonte reveladora do Direito. Neste período surgem a Lei das Citas e o Corpus Juris Civilis.

De acordo com J. Esser e Puig Brutau, o Direito Romano é o único que passou por todas as fases que um sistema jurídico pode experimentar: “Direito sacerdotal, Direito das gentes, Direito judicial (Richterrecht), Direito de funcionários, Direito legislativo e Direito decretado pelo imperador”.7

Inicialmente o Direito Romano foi constituído pelo Jus Civile, que se aplicava apenas aos cidadãos (cives) e se manifestava nos costumes, envolvido em práticas solenes de fundo religioso. Posteriormente, as leis, votadas em comícios, na época republicana, tiveram a função de complementar as normas consuetudinárias, seja suprindo as lacunas ou corrigindo as distorções, além de dispor sobre o regime de governo. Quando os romanos entraram em contato com outros povos, em decorrência de suas conquistas militares, surgiu o Jus Gentium, que não possuía excessos formalistas e era menos costumeiro e mais universal. O novo sistema se destinava às relações dos estrangeiros entre si e em seus contatos com os cives. O pretor urbano (praetor urbanus) aplicava o Jus Civile, enquanto o pretor peregrino (praetor peregrinus) decidia as questões afetas aos estrangeiros, segundo o Jus Gentium. Os pretores não criavam o Direito, mas tinham o poder de declarar, mediante editos, as regras que aplicariam no exercício de suas funções. Tais enunciados não se contrapunham ao Jus Civile, mas o complementavam. Na definição de Papiniano, o Direito Pretoriano, também denominado Honorário, “é o que, por razão de utilidade pública, introduziram os pretores, para ajudar, suprir ou corrigir o Direito Civil; o qual se chama também honorário, assim denominado em honra dos pretores”.8

Como se depreende, o Direito Romano não se originou de uma única fonte, nem resultou do esforço isolado de uma época. Sua formação foi lenta e sedimentou-se a partir da famosa Lei das XII Tábuas, elaborada pelos decênviros, em 452 a.C., estendendo-se até o período da monarquia absoluta.

A Lex Duodecim Tabularum, destinada à comunidade rural, inspirou-se em fontes gregas e ordenou a vida romana durante vários séculos. Entre a sua aprovação e o Corpus Juris Civilis, a jurisprudentia evoluiu, especialmente pela ação dos juristas dos dois últimos séculos a. C., que adaptaram a cultura jurídica à realidade socioeconômica, então dominada pela indústria e comércio.

O apogeu do Direito Romano se deu nos primeiros séculos de nossa Era, graças ao labor dos jurisconsultos e editos dos magistrados. A Lei das Citas, do ano 426, obrigava os pretores a seguirem as lições do chamado tribunal dos mortos, formado pelos jurisconsultos Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. Digno de registro, também, o Código Teodosiano, do séc. V da atual Era, que influenciou o ordenamento jurídico francês anterior ao Code Napoléon.

O sistema romano, expresso notadamente no Corpus Juris Civilis (Corpo do Direito Civil), séc. VI, constitui o grande legado romano à humanidade. É o repositório da cultura jurídica alicerçada em vários séculos de experiência.

A codificação, ordenada por Justiniano (483 a 565) e elaborada por uma comissão de juristas sob a coordenação do ministro Triboniano, compõe-se de quatro partes. A primeira, denominada Código, reúne a legislação existente a partir do reinado de Adriano (76 a 138). Em 532, a comissão entregou o Digesto ou Pandectas – coletânea de lições de grandes jurisconsultos.

Seguiram-se as Institutas, formadas por uma apresentação didática dos princípios existentes no Código e no Digesto. Sua exposição inicia-se com a definição de justiça: “Justitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens” (Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu), seguindo-se a da Ciência do Direito: “Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia” (Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto).

Ainda no preâmbulo estão os famosos princípios: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuendi” (Os preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu). O Direito natural não seria privativo do gênero humano, mas “o que a natureza ensinou a todos os animais”.9

A última parte – Novelas – contém a legislação promulgada por Justiniano, à qual se acrescentaram as leis supervenientes. Com o Corpus Juris Civilis, nas palavras do historiador Edward McNall Burns, “o direito clássico romano estava sendo revisado para atender às necessidades de um monarca oriental cuja soberania só era limitada pela lei de Deus”.10

75.1. Considerações Prévias.

A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui, como outrora, a expressão de uma vontade individual (L’État c’est moi), pois traduz as aspirações coletivas.

Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

É por esta forma de expressão que a Ciência do Direito poderá aperfeiçoar as instituições jurídicas. Como obra humana, o processo legislativo apresenta pontos vulneráveis e críticos. Hervarth indica dois aspectos negativos das leis, como fatores da crise do Direito escrito: a) o decretismo, isto é, excesso de leis; b) vícios do parlamentarismo, de vez que o legislativo se perde em discussões inúteis, sem atender às exigências dos tempos modernos.11 Para superar as deficiências que esse processo apresenta, a corrente do Direito Livre reivindicou valor apenas relativo para as leis, enquanto alguns juristas pretenderam a sua substituição pelo Direito científico, a cargo da doutrina, e outros pelo Direito Judicial.

Se há defeitos na produção do Direito mediante leis, as falhas seriam maiores se consagrado o Direito Livre ou o decisionismo. Como as deficiências apontadas não são imanentes ao processo legislativo, podem ser suprimidas mediante a racionalização de suas causas e pela ação positiva do homo juridicus. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem tolerável um coeficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito objetivo.

75.2. Etimologia do Vocábulo Lei.

A origem da palavra lei ainda não foi devidamente esclarecida. As opiniões se dividem, recaindo as preferências nos seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar); eligere (escolher). Para cada uma das versões há uma explicação pertinente. Em legere, porque os antigos tinham o costume de se reunir em praça pública, local em que se afixavam cópias das leis, para a leitura e comentário dos novos atos. Em ligare, por força da bilateralidade da norma jurídica, que vincula, liga, duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo poder. Finalmente, em eligere, porque o legislador escolhe, entre as diversas proposições normativas possíveis, uma para ser a lei. Segundo Cícero, a origem da palavra provém deste último verbo: “Julgam que esta lei deriva seu nome grego da ideia de dar a cada um o que é seu, e eu julgo que o nome latino está vinculado à ideia de escolher, pois, sob a palavra lei eles apresentam um conceito de equidade e nós um conceito de escolha, e ambos são atributos verdadeiros da lei”.12 Para Tomás de Aquino “lei vem de ligar, porque obriga a agir”.13 Na opinião de Isidoro de Sevilha “a lei é assim chamada do verbo ler e está escrita”.14

75.3. Lei em Sentido Amplo.

Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o Jus scriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto.15 Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do presidente da República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional sobre matéria afeta à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, como prevê o art. 62 da Constituição Federal, conforme a Redação dada pela Emenda Constitucional no 32, de 11 de setembro de 2001. Tanto quanto o decreto-lei, a quem substitui em nosso ordenamento, possui forma de decreto e conteúdo de lei.

Uma vez editada deve ser submetida imediatamente à apreciação do Congresso Nacional. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de sessenta dias da publicação, prorrogável por igual tempo, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao início de sua vigência. Ocorrendo esta hipótese, o Congresso Nacional deverá disciplinar as relações sociais afetadas pelas medidas provisórias rejeitadas.

Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal –, são baixados mediante simples decretos. A validade destes não exige o referendo do Poder Legislativo. Entre as diversas espécies de decretos, há os autônomos e os regulamentares. Os primeiros são editados na rotina da função administrativa, sobre as matérias definidas na Constituição Federal, nas constituições estaduais e em leis que organizam a vida dos municípios. Os decretos regulamentares complementam as leis, dando-lhes a forma prática de aplicação. O regulamento não pode introduzir novos direitos e deveres; deve limitar-se a estabelecer os critérios de execução da lei.

75.4. Lei em Sentido Estrito.

Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. A lei possui duas ordens de caracteres: substanciais e formais. 1o) Caracteres Substanciais – Como a lei agrupa normas jurídicas, há de reunir também os caracteres básicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum. 2o) Caracteres Formais – Sob o aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.

Os romanos a definiram como lex est quod populus atque constituit (lei é o que o povo ordena e constitui) e lex est commune praeceptum (lei é o preceito comum). Para Tomás de Aquino, “é preceito racional orientado para o bem comum e promulgado por quem tem a seu cargo os cuidados da comunidade”. Crisipo, o estoico, colocou-a no mais alto pedestal, afirmando que “é a rainha de todas as coisas, divinas e humanas, critério do justo e do injusto, preceptora do que se deve fazer e proibidora do que se não deve fazer”. As virtudes da lei foram discriminadas por Isidoro de Sevilha: “a lei há de ser honesta, justa, possível, adequada à natureza e aos costumes, conveniente no tempo, necessária, proveitosa e clara, sem obscuridade que ocasione dúvida, e estatuída para utilidade comum dos cidadãos e não para benefício particular.” (Etimologias, V, 21).16 Esta definição, na verdade, constitui um esquema de uma Filosofia do Direito. A já citada definição formulada por Montesquieu: “a relação necessária, derivada da natureza das coisas”, na opinião de alguns, é aplicável apenas às leis da natureza, mas na realidade é de caráter genérico, alcança a lei jurídica e lhe dá foro de cientificidade.

75.5. Lei em Sentido Formal e em Sentido Formal-Material.

Em sentido formal, lei é o instrumento que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formação, poder competente), faltando-lhe pelo menos alguma característica de conteúdo, como a generalidade, ou por não possuir sanção ou carecer de substância jurídica. A aprovação, pela assembleia da Revolução Francesa, da lei que declarava a existência de Deus e a imortalidade da alma é exemplo claro de lei apenas em sentido formal. Em sentido formal-material, a lei, além de atender os requisitos de forma, possui conteúdo próprio do Direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais.

75.6. Lei Substantiva e Lei Adjetiva.

Lei substantiva ou material é a que reúne normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relações de vida. As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente são dessa natureza. Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questões forenses. Exemplos: leis sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal. As leis que reúnem normas substantivas e adjetivas são denominadas institutos unos. Exemplo: Lei de Falências. A lei substantiva é, naturalmente, a lei principal, que deve ser conhecida por todos, enquanto a adjetiva é de natureza apenas instrumental e o seu conhecimento é necessário somente àqueles que participam nas ações judiciais: advogados, juízes, promotores.

75.7. Leis de Ordem Pública.

A lei de ordem pública, ao contrário das que integram a ordem privada, reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e à segurança da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade. Por tutelar os interesses fundamentais da sociedade, prevalece independentemente da vontade das pessoas. É cogente e se sobreleva à opinião de todos, inclusive à daqueles a quem beneficia. Tal entendimento surgiu como consequência e extensão do brocardo de Papiniano Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (não pode o Direito Público ser substituído pelas convenções dos particulares).

Constituem leis de ordem pública as que dispõem sobre a família, direitos personalíssimos, capacidade das pessoas, prescrição, nulidade de atos, normas constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes à segurança e à organização judiciária. São igualmente as que garantem o trabalho e dispõem sobre previdência e acidente do trabalho. Para o reconhecimento dessas leis, tem sido importante o papel da jurisprudência.

Diante da função relevante de prover a segurança da sociedade, entende a doutrina que tais normas devam ser aplicadas em conjunto, como condição à garantia do equilíbrio social. A interpretação deve ser estrita, condenando-se tanto a amplitude quanto a limitação do alcance de suas normas jurídicas.

Tanto a interpretação extensiva quanto a analogia não são admitidas. As normas não preceptivas, que se destinam apenas à organização, podem ser interpretadas extensivamente, de vez que não estabelecem limitações aos direitos individuais.

75.8. Formação da Lei – O Processo Legislativo.

O processo legislativo é estabelecido pela Constituição Federal e se desdobra nas seguintes etapas: apresentação de projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação.

75.8.1. Iniciativa da lei.

Conforme dispõe o art. 61 da Constituição Federal de 1988, a iniciativa das leis complementares e ordinárias compete: a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e ao cidadãos. A iniciativa pelo Presidente da República pode ocorrer sob duas modalidades distintas. O Chefe do Executivo pode encaminhar projeto em regime normal, caso em que o andamento será comum aos apresentados por outras fontes; poderá o Presidente solicitar urgência na apreciação de projetos de sua iniciativa, hipótese em que a matéria deverá ser examinada pela Câmara dos Deputados em quarenta e cinco dias e, sucessivamente, pelo Senado Federal em igual prazo. Esgotado este sem manifestação, o projeto entrará na ordem do dia em caráter prioritário, consoante dispõe o § 2o do art. 64 do texto constitucional.

75.8.2. Exame pelas comissões técnicas, discussões e aprovação.

Uma vez apresentado, o projeto tramita por diversas comissões parlamentares, às quais se vincula por seu objeto. Passado pelo crivo das comissões competentes, deverá ir ao plenário para discussão e votação. No regime bicameral, como é o nosso, é indispensável a aprovação do projeto pelas duas Casas.

75.8.3. Revisão do projeto.

O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado Federal. Iniciado na Câmara, o Senado funcionará como Casa revisora e vice-versa, com a circunstância de que os projetos encaminhados pelo Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e Tribunais Federais serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados. Se a Casa revisora aprová-lo, deverá ser encaminhado à Presidência da República para sanção, promulgação e publicação; se o rejeitar, será arquivado; se apresentar emenda, volverá à Casa de origem para nova apreciação. Não admitida a emenda, o projeto será arquivado.

75.8.4. Sanção.

A sanção consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado pelo Legislativo. É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores Estaduais e Prefeitos Municipais. Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o projeto. A sanção pode ser tácita ou expressa. Ocorre a primeira espécie quando o Presidente deixa escoar o prazo sem manifestar-se. É expressa quando declara a concordância em tempo oportuno. Na hipótese de veto, o Congresso Nacional – as duas Casas reunidas – disporá de trinta dias para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto. Vencido o prazo, sem deliberação, o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário.

75.8.5. Promulgação.

A lei passa a existir com a promulgação, que ordinariamente é ato do Chefe do Executivo. Consiste na declaração formal da existência da lei. Rejeitado o veto presidencial, será o projeto encaminhado à presidência, para efeito de promulgação no prazo de quarenta e oito horas. Esta não ocorrendo, o ato competirá ao presidente do Senado Federal, que disporá de igual prazo. Se este não promulgar a lei, o ato deverá ser praticado pelo vice-presidente daquela Casa.

75.8.6. Publicação.

A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.

75.9. Lei delegada.

Embora a elaboração de lei seja da competência do Poder Legislativo, o art. 68 da Constituição Federal prevê a hipótese de o Presidente da República solicitar delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre determinada matéria, vedada a inclusão do seguinte elenco: “I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos”. Na delegação, que se faz mediante resolução do Congresso Nacional, deve constar a matéria e os termos de seu exercício. Caso conste na delegação, o projeto do Executivo deverá ser apreciado pelo Congresso Nacional em votação única, vedada qualquer emenda.

A consequência natural da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, que dimana do caráter imperativo do Direito. Em face do significado da lei para o equilíbrio social, nos diversos sistemas jurídicos vigora o princípio de que nemo jus ignorare censetur, consagrado pelo nosso Direito no art. 3o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que dispõe: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.” Tal preceito, na opinião de alguns autores, firma a presunção de que todos conhecem a lei, enquanto outros identificam-no com a ficção jurídica. Como reconhece a doutrina moderna, esse princípio se justifica pela necessidade social, pois visa a atender interesses da coletividade. Para Villoro Toranzo, “a obrigatoriedade jurídica se faz sentir na vontade dos homens em forma intuitiva, evidente e inata...”17 Em decorrência do aludido princípio, o erro de Direito não é relevante em relação aos atos jurídicos, salvo na hipótese em que for a sua única causa. Em matéria penal, a ignorância da lei é inescusável enquanto o erro inevitável sobre a ilicitude do fato apenas isenta de pena o agente, por força do que dispõe o art. 21 do Código Penal. Já a Lei de Contravenções Penais, pelo art. 8o, prevê a não aplicação da pena quando a ignorância ou a errada compreensão da lei for escusável.

– Por que a lei obriga? – Há várias teorias a respeito, entre as quais se apresentam: a) Teoria da Autoridade, formulada notadamente por Hobbes e Austin, que consideram a obrigatoriedade da lei uma simples decorrência da força.

Icílio Vanni critica tal opinião, lembrando que “acima da norma jurídica e do poder que a impôs, há uma força que torna possível a existência da norma e que é a vontade popular”.18

b) Teorias da Valoração, que subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu conteúdo ético. c) Teorias Contratualistas, para quem a norma jurídica é obrigatória se e enquanto os que devem obedecê-la concorrerem para a sua formação.

d) Teorias Neocontratualistas, que condicionam a obrigatoriedade à adesão ou reconhecimento dos que lhe são subordinados. e) Teoria Positivista, que sustenta, na palavra de Vanni, que “a norma jurídica deve ser considerada como o último elo de uma corrente, cujos elos precedentes constituem a ordem jurídica já existente em uma certa comunidade”.

A aplicação da lei apresenta várias etapas, estudadas por Vicente Ráo como fases da interpretação do Direito:19

77.1. Diagnose do Fato.

Consiste no levantamento e estudo da quaestio facti, dos acontecimentos que aguardam a aplicação da lei. É a tarefa preliminar de definição dos fatos. Para isto, o magistrado considera a narrativa apresentada pelas partes interessadas, examina cuidadosamente as provas e firma o diagnóstico quanto à matéria de fato.

77.2. Diagnose do Direito.

Esta etapa consiste na indagação da existência de lei que discipline os fatos. É um trabalho apenas de constatação da existência da lei.

77.3. Crítica Formal.

Conhecidos os fatos e verificada a existência da lei, cumpre ao aplicador do Direito examinar se o ato legislativo se reveste de todos os requisitos de caráter formal. Deve-se verificar se a lei contém todos os autógrafos necessários, se há correspondência entre o texto aprovado e o publicado e, ainda, se o seu processo de formação foi regular. Hobbes atentou para a importância de se submeter a lei a uma crítica de ordem formal: “E não basta que a lei seja escrita e publicada, é preciso também que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano. Porque os indivíduos que têm ou julgam ter força suficiente para garantir seus injustos desígnios, e levá-los em segurança até seus ambiciosos fins, podem publicar como lei o que lhes aprouver, independentemente ou mesmo contra a autoridade legislativa. Porque não basta apenas uma declaração da lei, são necessários também sinais suficientes do autor e da autoridade.”20

77.4. Crítica Substancial.

Nesta fase o aplicador deverá verificar os elementos intrínsecos de validade e de efetividade da lei. A sua atenção se dirigirá para o teor das normas jurídicas, a fim de examinar se o poder legiferante era competente para editar o ato; se a lei é constitucional ou não;

se é de natureza taxativa ou simplesmente dispositiva etc.

77.5. Interpretação da Lei.

Com a definição dos fatos, certificada a existência da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, impõe-se ao aplicador a tarefa de conhecer o espírito da lei. Interpretar o Direito consiste em revelar o sentido e o alcance das normas jurídicas.

77.6. Aplicação da Lei.

Vencidas as etapas preliminares, a autoridade judiciária ou administrativa já estará em condições de promover a aplicação da lei, atividade essa que segue a forma de um silogismo. A aplicação do Direito é uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, pois importante é a contribuição do juiz, com as suas estimativas pessoais. A premissa maior corresponde à lei; a premissa menor consiste no fato; a conclusão deverá ser a projeção dos fatos na lei, a subsunção, ou seja, a sentença judicial (v. item 128).